Jorge Henrique Soares
Ramos
Juiz-Desembargador do Tribunal da
Relação de Coimbra
Processos Cautelares no (novo) Contencioso Administrativo
Código de
Processo nos Tribunais Administrativos
I – Enquadramento histórico – institucional.
Particularmente pressionado pela
consagração constitucional, em 1997, do (novo) cunho essencialmente
subjectivista da justiça administrativa, orientado no sentido do aprofundamento
da garantia da tutela jurisdicional efectiva, em notada preocupação dominante
com a defesa dos direitos e interesses dos administrados, em vez da tradicional
assunção da tutela da legalidade e do interesse público, proclamou o legislador
nacional, no (novo) diploma ordenador da tramitação processual das causas
submetidas a essa jurisdição ___ Código de Processo nos Tribunais
Administrativos, aprovado pela Lei n.º 15/02, de 22/02, entretanto alterado
pela Lei n.º 4-A/03, de 19/02 ___, logo no seu art.º 2.º, n.º 1, o
direito de qualquer cidadão “... obter, em prazo razoável, uma decisão judicial
que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em
juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providências
cautelares, antecipatórias ou conservatórias,
destinadas a assegurar o efeito útil da decisão ... “, acentuando-se no n.º 2
que ...” a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a
tutela adequada junto dos tribunais administrativos ... “.
Tratou-se, aí, da efectiva
transposição para o nosso contencioso administrativo do princípio
constitucional do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, inserido
no art.º 20.º do C.R.P., cuja lata estatuição se fixou, apenas, precisamente,
com a Lei Constitucional n.º 1/97, de 20/09 (4.ª Revisão Constitucional), da
qual cumpre aqui salientar a nova estatuição do seu aditado n.º 5, no sentido
de que “... Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei
assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e
prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou
violações desses direitos “. Princípio que já fora acolhido, com a maior
amplitude, no processo civil, domínio em que, indiscutivelmente, se já incluía,
desde há muito, no seu âmbito normativo, o direito subjectivo de se levar
qualquer pretensão ao conhecimento de um orgão jurisdicional, na lógica de que
a cada direito corresponderá uma acção, podendo, pois, solicitar-se a abertura
de um processo e, no seio deste, a pronúncia de uma decisão específica
fundamentada, não submetida a qualquer espécie de limitação jurisdicional de
poderes e de assegurada exequibilidade, mediante, nomeadamente, o acautelamento
do efeito útil da acção mediante a adopção dos meios preventivos necessários
(art.º 2.º do C.P.C.).
Tratou-se, mais aprofundadamente,
como vem referido por Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, in “
Grandes Linhas de Reforma do Contencioso Administrativo “, 3.ª Ed., 2004, 18,
da constatação final, pelo legislador, de que o espaço circundante era o de um
“ ... Estado de Direito democrático baseado no postulado da dignidade da pessoa
humana... “ e, portanto, de que “... os indivíduos são titulares de direitos
fundamentais anteriores e superiores a qualquer forma de organização política
“.
De resto, no plano prescricional
escrito, também só essa Lei Constitucional, veio assinalar, preto no branco, a
respeito do tratamento do discutido tema da litigiosidade no seio da
Administração Pública, ao nível do (novo) n.º 4 do art.º 268.º do diploma
fundamental, generalizadamente, o direito à petição de medidas cautelares
adequadas à tutela jurisdicional efectiva dos direitos ou interesses legalmente
protegidos; medidas que surgem, aliás ___ a par, ainda, também
inovatoriamente, no corpo inicial do dito n.º 4, do direito à “... impugnação
de quaisquer actos administrativos que os lesem ... “ e à “ ... determinação da
prática de actos administrativos legalmente devidos ... “; e no aditado n.º 5,
do referido texto, do reconhecimento aos cidadãos, do “... direito de impugnar
as normas administrativas com eficácia externa lesivas ...” dos mesmos valores,
___ ao mesmo tempo em que se deixou de supor como nuclear, mas só
então, o meio adjectivo do ( velho ) recurso contencioso, enquanto expediente
adequado ao exercício da reposição da legalidade por parte dos cidadãos, em
defesa dos seus direitos ou interesses legítimos.
Sendo líquido que a doutrina
nacional, certamente inteirada dos novos ventos de mudança que se iam
manifestando em torno de outros ordenamentos jurídicos ___ desde logo do
espanhol, objecto de aprofundados estudos de, entre outros autores, García de Enterría
(particularmente in “ Hacia uma Nueva
Justicia Administrativa “, 2.ª Ed., Madrid, 1992; “
Autoridade pública, esta, que
passaria a ficar sujeita, em igualdade de condições às aplicáveis ao cidadão
comum, nesta (nova) sede da relação jurídica administrativa, à Constituição, à
lei e ao Direito; passando a tutelar-se plenamente, de princípio, todas as
situações provocadas pela máquina administrativa (desde o mero funcionário,
agente ou organismo de base ao colocado no cume da pirâmide, e sem deixar de
abranger, como é evidente, os concessionários) susceptíveis de lesar os
direitos e interesses do cidadão comum, sem se cuidar, já, da abordagem dos
velhos requisitos da definitividade e da executoriedade; degradando-se, pois, o
acto administrativo prévio ___ que era tido, no pretérito inspirador
modelo francês, como o verdadeiro objecto processual ___, em
simples pressuposto fáctico da demanda judicial, que, centrada agora sobre o conceito da relação jurídica ( paritária )
administrativa, se iria conformar ou debater com a precisa pretensão material
do peticionante, em vista da projectada satisfação
integral ou reparação dos seus direitos ou interesses alegadamente afectados
por qualquer acção ou omissão administrativa ilegal ou, em caso de
responsabilidade civil, face a acção ou omissão geradora de prejuízo não
necessariamente oponível ao administrado.
É neste quadro circunstancial que, entre nós, não muitos autores,
passando de bem oportunas mas ainda assim algo timoratas menções à falta de
concretização plena dos novos preceitos constitucionais do n.º 3 do art.º 268.º
do texto revisto em 1982 ( caso de Rui Machete, in “ A Garantia Contenciosa
para obter o Reconhecimento de Direito ou Interesse Legalmente Protegido “,
1987, 24, acentuando, a respeito da acção para o reconhecimento de direitos
criada pela reforma do contencioso-administrativo de 1984/85, e, concretamente,
do cunho residual que lhe foi atribuído pelo n.º 2 do art.º 69.º da L.P.T.A.,
que “ ... o carácter sumário da regulamentação e, sobretudo, a natureza
subsidiária como é formulado o princípio da tutela efectiva ( ... ) não são os
adequados ao âmbito de aplicação da garantia constitucional do art.º 268.º n.º
3 da Constituição ...”, e propugnando, mesmo, que se viesse a “ ... fazer a necessária interpretação
correctiva ... “ ) e dos n.ºs 4 e 5 desse mesmo texto, na formulação conferida
na revisão de 1989 ( caso de Vasco Pereira da Silva, in “ Em Busca do Acto
Administrativo Perdido “, Coimbra, 1996, onde, depois de afirmar, nomeadamente,
que “ ... É a necessidade de assegurar uma protecção plena e efectiva dos
particulares perante a Administração, que faz com que a Constituição abandone a
cláusula restritiva clássica dos actos definitivos e executórios, para passar a
aferir a recorribilidade em razão de um critério, também ele de cariz
subjectivo, que é a lesão dos direitos dos particulares, envolvidos com a
administração numa relação jurídica administrativa ... “, alude, reportando-se
à realidade do direito comparado, nos nossos dias, então já bem apreendida, a “
... uma crise do acto administrativo, a qual não resulta apenas da proliferação
de novas, e muito frequentes formas de actuação distintas, mas decorre também
de se ter passado a considerar a decisão final da administração apenas como um
momento da actuação administrativa “ ), vieram manifestar, enfim, o seu
inconformismo perante a manifesta apatia do legislador em sede de concretização
dos ( novos ) meios processuais que reflectiriam a “ noção da relação jurídica
administrativa como nova figura central do Direito Administrativo “.
Pode afirmar-se, nestes termos,
que só a partir da mencionada Lei Constitucional n.º 1/97, é que a doutrina
nacional, co-geradora e co-beneficiária de um verdadeiro debate incidente sobre
a ( nova ) dimensão subjectiva da justiça administrativa e sobre os ( novos )
meios de tutela jurisdicional, disseminados, agora, pelas áreas da tutela
declarativa, da tutela cautelar e da tutela executiva, passa a pronunciar-se,
com generalizado desassombro, àcerca do alcance presumível das mudanças
enunciadas pelo legislador.
Tal sucede, nomeadamente, com
Isabel Celeste M. Fonseca, publicando em 2002 “ Introdução ao Estudo
Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo “, a assim denominada
dissertação de Mestrado
Também Carla Amado Gomes
acentuara, ainda antes, in “ Contributo para o Estudo das Operações Materiais
da Administração Pública e do seu Controlo Jurisdicional “, 1999, 484, que “
... A adopção de medidas cautelares atípicas apelando aos meios de processo
civil é extremamente louvável, mas deve ser entendida, segundo alguns autores,
como um remédio, não como uma cura definitiva das insuficiências do sistema...
“, reclamando, adiante, a própria intervenção do legislador, “... imperiosa,
para afastar o perigo da insegurança jurídica “.
Paralelamente, referiu Vasco
Pereira da Silva, in “” O Contencioso Administrativo como “ Direito
Constitucional Concretizado “ ou “ ainda por concretizar? ““, Coimbra, 2000,
que a revisão constitucional de 1997 “... para além de reafirmar as grandes
opções de 1989 ___ de que as mais importantes eram as seguintes:
jurisdição administrativa especial no âmbito do poder judicial (art.º 211.º,
n.º 3), recorribilidade do acto lesivo (artigo 268.º, n.º 4) ___,
vai agora regular de um modo novo a garantia constitucional de acesso à justiça
administrativa, incluindo nela expressamente o direito fundamental de
impugnação de normas ( que, desta forma, também se subjectiviza, não obstante
referir-se a actuações genéricas ), no n.º 5 do artigo 268.º, e enunciando os
demais meios processuais do contencioso administrativo, enquanto instrumentos
ao serviço do direito à tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares,
no n.º 4 do art.º 268.º “.
E, prosseguindo, disse, in “
Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo “, 2000, 100, reproduzindo
observação já contida in “ A Acção para o Reconhecimento de Direitos “/Cadernos
de Justiça Administrativa, n.º 16, Julho/Agosto de 1999, daí resultar que ““...
agora, ( ... ) a lógica de todo o contencioso administrativo, segundo o modelo
constitucional, gravita em torno da tutela judicial plena e efectiva dos
direitos dos particulares, sendo em razão desse princípio que devem ser
organizados os diferentes meios processuais, principais e acessórios, sejam
eles destinados ao reconhecimento de direitos, à impugnação de actos lesivos, à
condenação da Administração, ou a acautelar direitos dos sujeitos processuais.
Ironizando, poder-se-ia dizer que se verifica aqui uma espécie de “ revolução
coperniciana “ no modo como se encontra formulada a garantia constitucional de
acesso à justiça administrativa, uma vez que agora passam a ser os diferentes
meios processuais que “ giram “ à volta do princípio da tutela plena e efectiva
dos direitos dos particulares, e não o contrário “”.
Tendo concluído, logo após,
reafirmando pronúncia específica vasada na obra anteriormente referida, de
1999, no sentido de que ““... todas estas alterações da lei fundamental ainda
não encontraram a devida realização na prática constitucional, pois “ não
surgiu, até ao presente, nenhuma grande reforma legislativa concretizadora das
opções constitucionais, designadamente, que fosse capaz de alterar o regime
jurídico dos diferentes meios processuais e (ou) de criar novos meios
destinados a assegurar a tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares,
assim como de alargar o
universo dos actos
recorríveis a fim de os compatibilizar com a noção de acto lesivo “”.
Entretanto, por todo o continente
europeu ocidental, sob marcante influência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, ia
grassando a instituição de mecanismos de urgência, de índole provisória ou
cautelar, asseguradores da protecção jurisdicional efectiva dos direitos
subjectivos dos cidadãos comunitários.
Em Espanha, por exemplo,
concretizando o trecho final da exposição de motivos de Lei n.º 29/98, de 13/07
– “ Reguladora da Jurisdição Contenciosa-Adminis-trativa “ (na qual se
declarava, nomeadamente, que “... Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del
derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más
reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que per-mitan asegurar el resultado
del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el
órgano judicial puede ejecitar siempre que resulte nece-cesario ... “; que “
Na Alemanha, reafirmado paradigma de
vários legisladores e tribunais internacionais, já há muito de mostrava
consolidada, a par da via do efeito suspensivo automático dos meios recursivos ou de impugnação do acto administrativo, a
orgânica tutelar provisória, reflectida, nomeadamente, sobre duas modalidades
de ordens provisórias decretáveis pelo julgador, “ asseguradoras “ (permitindo,
por exemplo, suspender-se a ordem de expulsão de um cidadão estrangeiro do
território nacional ou obstar-se ao preenchimento de uma vaga por outro
concorrente) ou “ reguladoras “ (permitindo, pelo seu lado, por hipótese, obter
a emissão provisória de um certificado de habilitações ou a transferência
interina de um médico para lugar diferente) em termos idênticos aos que
acabaram por ser importados para o art.º 120.º do nosso C.P.T.A.; sendo que a
própria reforma de 01/11/96, enquadrada já num vasto naipe de expedientes
garantísticos dos direitos e interesses legalmente protegidos, teve como
principal objectivo, em vez de alterações de concepção de direito, ao nível (
designadamente ) da tutela cautelar, afinal já, então, adequadamente previstas,
o de, tão só, encurtar os prazos e a duração dos processos, em geral,
atalhando, em parte, não obstante, a regra do efeito suspensivo impugnatório.
Por seu turno, em Itália, segundo
informa Sofia David, in “ Das Intimações. Consederações
Sobre Uma (Nova) Tutela de Urgência no Código de Processo nos Tribunais
Administrativos “, “... após as alterações introduzidas pela Lei n.º 205/00, de
21/07 ( ... ), o contencioso administrativo ( ... ) ficou dotado de uma ( nova
) tutela cautelar que, por um lado, vem concretizar o princípio da tutela
jurisdicional efectiva e, por outro, dá cumprimento às imposições comunitárias
... “; dizendo tratar-se ___ mediante apropriação terminológica do
aí citado autor, Franscesco Caringella,
in “ Corso di Dirit-to Amministrativo “, I, 2001, 90/91 ___ de uma “...
tutela cautelar e propulsiva ... “, possibilitando reagir não apenas contra os
actos mas também contra o silêncio da Administração, “ ... quer por meio do (
tradicional ) pedido de suspensão jurisdicional de eficácia dos actos
administrativos quer através de qualquer outra medida, inclusive de medidas que
configurem verdadeiras condenações de facere ou de non facere , dirigi-
das contra a
Administração “. Sistema este, aliás, surgido, mais precisamente, no seguimento
da reforma (parcialmente) iniciada pela Lei de 15/03/97, e desenvolvida pelo dec.-lei de 31/03/98, reportada, em essência, à matéria dos
processos cautelares.
Quanto à jurisprudência nacional administrativa, essa, tolhida
especialmente pelo espartilho constituído pelo próprio corpo legislativo, desde
logo pelo persistente regime legal de apreciação de vícios dos articulados,
maxime o estabelecido pelos art.ºs 54.º e 57.º da L.P.T.A. ou 57.º § 4.º do Reg. do S.T.A. e 838.º do C.A., sob sistemática invocação
das partes, muito dificilmente poderia afirmar o seu poder criador de direito,
fosse mediante a realização de interpretação mais conforme aos primeiros sinais
de instituição de uma melhor protecção jurisdicional dos direitos e interesses
dos particulares, revelados nas revisões constitucionais de 1982 e 1989, fosse
através da emissão de juízos de inconstitucionalidade.
Poderia ter-se instituído, em vez disso, como já foi sugerido em
24/03/93, em estudo subordinado ao título “ Os Atrasos nos Tribunais:
Verdadeira Dimensão do Problema, Causas e Soluções “, do domínio da Associação
Sindical dos Juízes Portugueses ( Boletim, IV Série, n.º 5 – Abril 2005 ), um
diligente sistema de revisão do nosso ordenamento, por leis interpretativas,
das normais legais que maiores divergências de interpretação estivessem
proporcionando ( como se veio a fazer, na área do direito civil, com o problema
da legitimidade do cônjuge do arrendatário, em sede de acção de despejo ); ou,
porventura, impor-se-ia, antes da adopção do regime de acórdãos uniformizadores
de jurisprudência, “... a consagração constitucional da validade dos assentos, evitando-se que se ponha em
causa o único meio ... “ por que vinha sendo posto termo a problemas de
interpretação e aplicação das leis; parecendo de ponderar, ainda, seriamente, a
possibilidade de “... o assento ser enviado ao orgão legislativo de que emana a
norma nele interpretada, ficando o assento a valer como lei se esse orgão não
legislasse diferentemente num determinado prazo, por exemplo, um mês ... “.
Mas assim não aconteceu, nem nos derradeiros anos, apesar de se ter por
inequívoco, na particular área do direito comunitário, onde (quase)
naturalmente se multiplicam problemas de interpretação e integração das leis, o
relevantíssimo papel jurídico-normativo do Tribunal de Justiça, que assumiu,
fundadamente, aí, uma evidente função criadora de direito e “... nunca se
limitou a ser uma mera boca da lei “ ( Jónatas Machado, in “ Direito
Internacional. Do Paradigma Clássico ao Pós – 11 de Setembro “, 2.ª Ed., 2004,
668 ).
Retenha-se, concomitantemente, que se continua a ensinar, nesta distinta
área de direito contencioso, que “... o juiz administrativo deve ser o guardião
de uma cultura do processo que o torne imune a delírios interpretativos
aparentemente enfáticos. Em suma, é preciso perceber que o processo não é um
palco para actores mais ou menos hábeis, mas um espaço teatral sem sombras e
aparências. “ (Colaço Antunes, in “ Direito Administrativo e a sua Justiça no
Início do Século XXI. Algumas Questões “, 2001, 94 ).
Nem se deveria ter deixado de reflectir, durante décadas e até há
tão poucos anos, sobre a bem provável concorrência da falta de ensino
aturado do processo administrativo (na generalidade das nossas Faculdades de
Direito e nos estágios dos jovens magistrados e advogados) para o verificado
efeito da lenta tramitação dos autos, talvez até se justificando o encerramento
desta breve nota, recorrendo de novo, a um outro excerto do referido texto, com
reporte... “ às acções mal intentadas ou mal contestadas, aos incidentes mal escolhidos,
à consabida incapacidade de articularem só o essencial, ao imperfeito
conhecimento do Código do Processo Civil, conduzindo a requerimentos
inoportunos e deixando de lado a formulação do mais conveniente, ao mau estado
das questões “.
Repare-se, até, que nem mesmo Gomes
Canotilho, em Colóquio organizado já em Junho de 1994, pelo Centro de Estudos
Judiciários, em Guimarães, ao pronunciar-se sobre “ Relações Jurídicas
Poligonais. Ponderação Ecológica de Bens e Controlo Judicial Preventivo “,
acusando embora a sua inquietude perante as declaradas falta de meios
processuais específicos destinados à prevenção ambiental e manifesta
inapropriedade do regime dos recursos contenciosos face à eventual
irreversibilidade ecológica de quaisquer factos lesivos do ambiente
(intervenção que pode colher-se, v.g., de “ Revista
Jurídica do Urbanismo e do Ambiente “, n.º 1, 1994, 55/66), chega a apontar,
verdadeiramente, solução jurídico – administrativa nesse sentido...
Parecendo, enfim, dever compreender-se, da parte da jurisprudência,
quanto à modelação da actividade heurística do julgador, sempre algo
condicionado, nessa vertente, pela expressão dos princípios ético-culturais
prevalecentes na sociedade (que ia, aliás, encontrando cada vez em maior
número, no seio da jurisdição comum ou já da administrativa, soluções materiais
ao menos parcelarmente satisfatórias ___ cfr., v.g.,
Ac.s do S.T.J. de 26/04/95, Colect.
Jur., 1995, I, 155, relativamente a acção instaurada
contra fábrica poluente, conferindo-se aí prevalência à salvaguarda do
interesse legalmente protegido em desfrutar de bom ambiente de vida humana,
sadio e equilibrado, sobre o da laboração industrial; e do S.T.A., de 17/09/96,
http://www.dg-si.pt/, em que, cotejando-se o
interesse de uma associação ambiental demandante de certo Município, quanto à
pretendida preservação de um habitat de aves, e o do aludido R.,
enquanto empenhado na realização e prosseguimento de obras, se entendeu dever
ser este último a ceder), a adoptada atitude não criadora de direito, no
sentido de que, como ensinava o saudoso Baptista Machado, in “ Introdução ao
Direito e ao Discurso Legitimador, 6.ª Reimpressão, 1993, 144/147,... os
tribunais ... “ só têm legitimidade democrática na exacta medida em que lhes
cumpre descobrir e aplicar aos casos o direito que já é, carecendo de qualquer
legitimidade para opções inspiradas por directivas políticas ... “, sendo que
... “ o tribunal, na sua função estritamente jurisdicional, não faz prognoses,
não decide com base em prognoses com vista à realização ou constituição de uma
ordem social e jurídica diversa da ordem social vigente “. Tanto assim, de
resto, até porque o caso se não inscrevia no limitado círculo de litigiosidade
com referência ao qual é normalmente, aí sim, requerida uma intervenção
judicial “ criadora “, círculo que se tem por restrito, em tese geral, aos
domínios da concretização das cláusulas gerais contratuais, dos conceitos
indeterminados e do desenvolvimento do direito praeter legem.
Aliás, mesmo relativamente ao
tema, por exemplo, da bastas vezes invocada inconstitucionalidade do art.º 76.º
n.º 1 da L.P.T.A., por alegada violação do n.º 4 do art.º 268.º da C.R.P., já
após 1997, enquanto consagrando o direito à tutela jurisdicional efectiva e à
adopção de medidas cautelares adequadas, parece não se justificar, ao menos a
ter-se ela por posição de princípio, a tese da pretendida inaceitabilidade
legal, por se dever considerar, igualmente, ao nível da necessária verificação
cumulativa dos requisitos das alíneas a), b) e c) do
n.º 1 do citado art.º 76.º, em cada caso, como era, até, sugerido pela doutrina
( citada, v.g., nos Ac.s do
S.T.A. de 14/08/96, Rec. 40.838, onde se faz apelo à
lição de Vieira de Andrade, in “ A Justiça Administrativa “, 1998, 134; ou no
do T.C.A. de 26/10/00, Rev. 149, no qual se invoca a
obra de Freitas do Amaral, “ Direito Administrativo “, IV, 1988, 313/314 ) ...
o interesse público, maxime, quando estejam em causa valores vitais
societários, ou transcendentes, co-mo a saúde, a segurança ou a ordem, pois que
sempre importaria aferir se o prejuízo que se referia ser suportado pelo
particular, com a execução imediata, seria ou não mais grave que o que o
interesse público haveria de sofrer, por força da execução diferida.
Ou, ainda a título de
exemplificativa referência, e mesmo para todo o período posterior à Terceira
Revisão Constitucional, introduzida pela Lei n.º 1/92, de 25/11, quanto ao
distinto tema da também proclamada inconstitucionalidade do n.º 2 do art.º 69.º
da L.P.T.A., por pretensa violação do mesmo n.º 4 do art.º 268.º da C.R.P.,
igualmente se afigura ao menos muito temerária uma tal pronúncia pois que, como
unanimemente era sustentado pelo T.C. ( v.g. no Ac. n.º 104/99, de 10/02/99, in D.R., II Série, n.º 84, de
10/04/99 ) e pelo S.T.A. ( v.g., no Ac. de 30/10/97, in Ac. Dout. N.º 440/441, 1053 ), que, por sua vez, se firmavam na
doutrina ( nomeadamente em Vieira de Andrade, in Direito Administrativo e
Fiscal, 1996/97, 107; e Vasco Pereira da Silva, in Cadernos de Justiça
Administrativa, n.º 16, 41 ), a norma em
causa não enfermaria, de verdade, desse alegado vício, originaria ou
supervenientemente, desde que interpretada no sentido de que a acção de
reconhecimento de direito ou interesse legítimo não seria havida como meio
processual idóneo à concretização da tutela pretendida se esta pudesse ser
efectiva e igualmente assegurada pela interposição de recurso contencioso,
assim continuadamente erigido a meio processual principal colocado à disposição
plena dos administrados.
De resto, é bem sabido que desde
o Ac. do S.T.A. de 07/03/96, Proc.
n.º
Sucede é que, como se afirmou no
“ Manifesto de Guimarães “, produzido na sequência do colóquio organizado em
Abril de 1999, pelos “ Cadernos de Justiça Administrativa “ e segundo o que
hoje é generalizadamente reconhecido, o desenvolvimento imediato daquelas
inovadoras normas constitucionais em matéria de acesso à justiça, não
dispensava uma mais rápida intervenção do legislador ordinário, em termos de
concretização do ( novo ) modelo de contencioso administrativo adoptado pela
lei fundamental.
Tanto mais que, compelido pelo
direito comunitário, ia publicando legislação avulsa, transpondo para a ordem
jurídica nacional directivas atinentes, nomeadamente, à formação dos contratos
de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento
urgente, em que se adoptava o expediente processual civilístico das
providências cautelares, com vista a “... assegurar utilidade prática à
impugnação jurisdicional de actos procedimentais ...
“, na feliz expressão de Maria João Estorninho ( in “ A Propósito do Dec.-Lei n.º 134/98, de 25 de Maio, e das Alterações
Introduzidas ao Regime de Contencioso dos Contratos da Administração Pública “,
“ Cadernos de Justiça Administrativa “, n.º 11, Setembro/Outubro 1998, 3 ).
*
Subsiste, porém, apesar da
visível predominância do afirmado cunho essencialmente subjectivista, na nossa
(nova) justiça administrativa, um assinalável espaço de intervenção
objectivista do Ministério Público ou de algumas entidades públicas, como as
associações cívicas, ou as autarquias ou mesmo do cidadão comum, actuando
isoladamente, em sede de protecção da legalidade e do interesse público:
situações em que se lhes reconhece, em tese geral, uma “ ... legitimidade
impessoal ou social, digamos assim, para propor e intervir em processos
principais e cautelares destinados à defesa de certos bens e valores
constitucionalmente protegidos como, por exemplo, ou de saúde pública, do
ambiente, do urbanismo, do ordenamento do território, da qualidade de vida, do
património cultural e dos bens do Estado, das Regiões Autónomas e das
autarquias locais “ ( Mario Esteves de Oliveira e
Rodrigo Esteves de Oliveira, in “ Código do Processo nos Tribunais
Administrativos “, 2004, I Vol., 156 ).
Detectam-se tais manifestações,
reveladas que são pela instituição no C.P.T.A., em cumprimento da consagração
constitucional ( no art.º 52.º n.º 3 ) do direito de acção popular, da tutela
judicial dos “ interesses difusos “, no art.º 9.º n.º 2, no art.º 40.º n.ºs 1 ,
alínea b e n.º 2, alíneas c e d, no art.º 55.º n.º 1, alínea b
e n.º 2, no art.º 62.º, no art.º 68.º n.º 1, alínea c e no art.º 73.º
n.º 3 daquele diploma.
Alargando por tal forma o universo das pessoas com legitimidade activa
para propor ou intervir em processos administrativos, em relação a bens ou
valores legal ou constitucionalmente protegidos e na defesa de interesses
pertencentes a uma pluralidade indiferenciada de sujeitos, como vem previsto, v.g., na Lei de Acção Popular (Lei n.º 83/95, de
31/08 ), na Lei sobre Organizações Não Governamentais do
Ambiente ( Lei n.º 35/98, de 18/07 ), ou na Lei de Defesa dos
Consumidores ( Lei n.º 24/96, de 31/07 ), o que o legislador vem pretendendo,
afinal, não podendo, ele próprio, optar autoritariamente por uma qualquer das
faladas dimensões, subjectivista ou objectivista do contencioso administrativo,
é, certamente, alcançar o mais vasto leque possível de protecção judicial dos
bens e valores, a partir, desde logo, da instauração da acção procedimental administrativa.
Preocupante é que o Ministério
Público, incumbido pelo legislador ordinário da tutela judicial dos interesses difusos,
se alheie, quase completamente, da concretização e da garantia daqueles
interesses difusos ou colectivos, pese embora a ampla legitimidade processual
que possui (art.º 68.º n.º 1, alínea c do C.P.T.A.), plasmada aliás no
seu Estatuto (art.º 3.º n.º 1, alínea e da Lei n.º 47/86, de 15/10, na
versão conferida pela Lei n.º 60/98, de 27/08), acentuada não só pelo próprio
despacho da Procuradoria-Geral da República, de 23/07/90, a respeito,
precisamente, do alcance da sua intervenção na defesa da legalidade no
contencioso administrativo, e no qual se lhe fixa a imposição da impugnação dos
actos... “ que afectem interesses difusos ou colectivos... “, como por muito
autorizadas intervenções de seus representantes, nomeadamente a do então
Procurador – Geral Arala Chaves, denominada “ O
Ministério Público, o seu Passado e o seu Futuro “, in Boletim da Faculdade de
Direito, 1980, Vol. LVI, 100, e Luis
Eloy de Azevedo, considerado, v.g.,
o seu estudo denominado “ Os Interesses Difusos no Quadro da História do Ministério
Público em Portugal “, in “ Revista do Ministério Público “, Out./Dez., 2004,
n.º 100, 135/151.
Revelou-se, pois, ao próprio
legislador do contencioso administrativo, em face do exposto, a necessidade de
modificar posicionamento clássico seu, de carácter restritivo, sobre a
ponderação do valor quase absoluto que vinha conferindo aos privilégios da
Administração, procurando evitar, agora, a tradicionalmente denominada política
de factos consumados, cuja produção vinha sendo assegurada, dentro de uma
lógica forjada ainda sobre o modelo napoleónico de Administração Pública, pela
combinação dos privilégios da presunção de legitimidade dos actos
administrativos e da respectiva exequibilidade imediata.
Corolário de tal modificação, em
sede de tutela cautelar, como adiante passaremos a analisar mais
detalhadamente, foi a manifestação aberta de descompressão das circunstâncias
propícias à suspensão da execução dos actos administrativos ( em contraponto
com o entendimento jurisprudencial pacífico, no âmbito da L.P.T.A., no sentido
de que ela só seria concedida, como se acentuara, v.g.,
no Ac. do S.T.A. de 09/06/92, in Ac.
Dout. n.º 379.º-723, quando se verificassem,
cumulativamente, os seguintes requisitos: um requisito positivo, traduzido no
facto de a execução do acto causar provavelmente prejuízos de difícil reparação
para o requerente ou para os interesses por ele defendidos ou a defender no
recurso contencioso; um requisito negativo, traduzido na circunstância de a
suspensão da eficácia do acto não determinar grave lesão do interesse público;
e de um outro, ainda, revelado, este, no facto de não resultarem do processo
fortes indícios de ilegalidade da interposição do recurso ), tendo-o sido,
igualmente, a explícita introdução de uma muito maior amplitude de medidas
cautelares ou acessórias no processo contencioso administrativo ( cujo leque
possível de concretizações mesmo após as revisões constitucionais de 1982 e
1989, formalmente alargado à suspensão de eficácia do acto administrativo, à
intimação para a consulta de documentos ou passagem de certidões, à intimação
para um comportamento e às próprias produção antecipada de prova e execução de
julgados, era genericamente havido por muito restritivo, tanto mais que, na
prática, pelo menos até ao já referenciado Ac. do
S.T.A. de 07/03/96, quase se não fazia uso, nesse domínio, da aplicação
supletiva da lei processual civil, consagrada tanto na L.P.T.A. – art.º 1.º __
como no regime do R.S.T.A. __ art.º 103.º __ ou no do
C.A. __ art.º 682.º; tendo-se consagrado, agora, já no domínio do
C.P.T.A., como principal inovação, o princípio da não taxatividade das
providências cautelares em contencioso administrativo, tal como no processo
civil, e de critérios de ponderação mais maleáveis quanto à respectiva
concessão ).
O próprio conceito
tradicionalmente muito apertado de “ acto administrativo recorrível “, cujo
elemento nuclear era a própria conclusividade do procedimento administrativo
(ou de uma sua fase autónoma), exigindo um verdadeiro requisito de
definitividade horizontal, “... vinha sendo, de resto, amplamente contestado
pela doutrina ... (tendo sido)... assumidamente afastado da noção de acto
administrativo impugnável ... “, segundo elucida Mário Aroso de Almeida, in “ O
Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos “, 3.ª Ed., 2004, 138.
Foi preterido pelo vigente
conceito de “ acto contenciosamente impugnável “ introduzido na estrutura
provisional do art.º n.º 51.º do C.P.T.A..
Conduzia, em tais termos, a
soluções desfavoráveis aos interesses dos administrados, como facilmente se
retira v.g., da leitura simples dos sumários dos Ac.s do S.T.A. de 22/04/93 ( em que se consigna que “ ... o
acto que manda instaurar processo disciplinar é, em princípio, um acto
preparatório, irrecorrível ... ) ou de 27/02/96 ( ( do qual se mostra sumariado
“... I – O procedimento do concurso para habilitação ou provimento de lugares
ou cargos da função pública é uma operação complexa – um procedimento
administrativo – composto de vários actos materiais e jurídicos, que se inicia
com a declaração de abertura e publicação do respectivo aviso e culmina com os
actos de nomeação dos concorrentes seleccionados para os lugares a prover. II –
Assim, configurando um acto meramente preparatório ou prodrómico
da decisão final do procedimento ( acto instrumental ou acto pré-decisório ),
não produzindo ainda quaisquer efeitos na ordem jurídica externa à
Administração ( insusceptível, por isso, de criar ou extinguir relações
jurídicas inter-subjectivas, v.g., com os candidatos
ao concurso ), e não constituindo por essa razão um acto administrativo, é,
como tal, insusceptível de impugnação contenciosa. “ ) ), in, respectivamente,
B.M.J. 426.º-325 e Ac. Dout., XXXV, n.º 414, 749.
Sendo que “... a solução agora
adoptada pretende dar uma maior relevância ao procedimento administrativo,
admitindo que este possa ser controlado judicialmente, não apenas no momento da
emissão do acto final, mas sempre que se produzam actuações procedimentais
imediatamente lesivas “, no sentido de que, não se confundindo,
necessariamente, o acto contenciosamente impugnável com o acto lesivo, “ ...
embora possa, na generalidade dos casos, corresponder a um acto potencialmente
lesivo, cuja impugnação será admissível se a acção for deduzida pelo tribunal
do direito ou interessa ofendido ... “, sempre o carácter impugnável do acto se
aferirá “ ... pela susceptibilidade de produzir efeitos externos, e não pelo
efectivo preenchimento dos requisitos de eficácia “ ( cfr. Mário Aroso de
Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “
Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos “, 2005, 260 e
Mário Aroso de Almeida, in “ O Novo Regime do Processo nos Tribunais
Administrativos, 2004, 135/138 ).
Devendo seguir-se, agora, face ao
sistema legal vigente e superado, já, o receio logo manifestado por Freitas do
Amaral, em 16/03/00, colocado que fora, no momento ainda da discussão do
Anteprojecto, perante a total falta de enunciado das condições objectivas de
recorribilidade dos actos administrativos (cfr. “ Reforma do Contencioso Administrativo
“, I, “ O Debate Universitário ___ Trabalhos Preparatórios “ ___,
2003, 109/110 ), o colaborante critério proposto por Mário Torres ( in Anotação
ao Ac. n.º 40/2001, de 31/01/01, “ Cad. Just. Adm.
“, 27.º-41/42, recaindo essa decisão sobre a impugnabilidade do acto de
aprovação de um projecto de arquitectura, no seio de determinado procedimento
de licenciamento de construção ): “ a determinação dos actos administrativos
contenciosamente impugnáveis, designadamente quando inseridos em procedimentos
complexos, há-de obedecer a um critério pragmático, visando assegurar que a
intervenção do tribunal não ocorra nem demasiado cedo (redundando em
desperdício da actividade judicial), nem demasiado tarde (redundando em
desperdício da actividade da Administração e dos particulares e correndo o
risco de não assegurar a tutela jurisdicional efectiva dos direitos e
interesses em causa). Há que partir da análise de cada procedimento especial e
determinar qual é aí o acto central (que não coincide com o acto final do
procedimento), que condiciona relevantemente ___ segundo critérios
de normalidade ___ os actos procedimentais
subsequentes, que assim surgirão como meros actos complementares, e no qual
(acto central) radica a lesão de direitos ou interesses legítimos dos
impugnantes, ou, noutra perspectiva, detectar quais os sub-procedimentos em que
o procedimento se divide em termos tais que seja patente que o legislador
pretendeu que só se suba ao patamar seguinte quando estiver consolidado o
patamar anterior. Em ambas as situações (acto central ou acto final de
sub-procedimento), justifica-se a imediata abertura da via contenciosa “.
Tem-se, pois, na actualidade, por
seguramente arredado o temor de reivindicação, no nosso ordenamento jurídico,
da estória do príncipe Fabrizio di Salina ( ou “ O Leopardo “ ___ Burt Lancaster ) mais
concretamente, da calculista aliança com “ O Chacal ... “, magistralmente
encenada por Luchino Visconti,
a partir do romance de Giuseppe Tomasi
Di Lampedusa.
“ Final feliz... “, enfim, como publicamente
ansiava Vasco Pereira da Silva (“ Ventos de Mudança..., cit., 118).
*
II
– Detalhes da Reforma.
Há, como se sabe e se vem acentuando, em todo o processo contencioso
administrativo, um problema prévio a resolver: o de ver assegurado que a
sentença judicial que venha a por termo ao processo principal (de cunho
declarativo) possa vir a executar-se, assim se acautelando o efeito útil
daquela, durante a pendência de tal processo.
Essa é, precisamente, como sublinha
Freitas do Amaral, no seu estudo “ As Providências Cautelares no novo
Contencioso Administrativo “, in Cad. Just. Adm., n.º 443,
Trata-se, por outras palavras, de
evitar a inutilidade prática da sentença declarativa, por se vir ela a revelar,
logo pelo decurso simples do tempo, inexequível, sendo hoje absolutamente claro
que vários expedientes foram surgindo nos diversos ordenamentos europeus, desde
o trivial estabelecimento de fianças ou cauções destinadas a garantir a
correspondente execução ou a remediar os prejuízos que pudessem vir a
registar-se com o diferimento da execução para o momento finalizador do
processo, ou alguns procedimentos sumários vocacionados ainda para a mera
constatação administrativa imediata de facto, independentemente do que pudesse
vir a resultar do processo principal (desde o antigo constat
de urgence, em França, inicialmente a cargo dos
Conselhos de Prefeitura, ou o hoje corrente référé
instruction, com o objectivo, ainda, de conservar
ou realizar meios de prova), ao mais recente meio processual suspensivo,
acessório e instrumental agora regulado no art.º 521.º do “ Code
Administratif “ Paris, Dalloz,
27.ª Édition (2003) ___ vigente a partir
de 01/01/2001, quanto a requerimentos entrados a contar de 23/11/00, tanto
assim nos termos da Lei n.º 2000-579, de 30/06/00 ___, já no domínio
da apreciação perfunctória do mérito, cujo objectivo é, precisamente, acautelar
o direito das partes no processo principal e o efeito útil das sentenças de
mérito, emitindo-se uma decisão substancial provisória, sempre em caso
manifesto de urgência, ordenando-se ou a suspensão da execução de decisão
administrativa, mesmo de conteúdo denegatório (n.º 1 daquele normativo: “ Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’
object d’ une requête en annulation
ou en réformation, le juge des
référés, saisi d’ une demande en ce sens, peut
ordonner la suspension de l’ exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie
et qu’il est fait état d’un
moyen propre à créer, en l’état
de l’instruction, un doute sérieux quant
à la légalité de la décision...”), ou a tomada de medidas
necessárias à salvaguarda
de uma liberdade fundamental (n.º 2 do mesmo artigo: “ Saisi d’une demande en ce sens
justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures
nécessaires à la sauve-gard d’une liberté
fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de
droit privé chargé de la gestion d’ un servie public aurait porté, dans l’exercicie d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et
manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de
quarante-huit heures.), ou ainda, mesmo sob a forma de injunção sobre pessoas privadas, mesmo apenas entre si, quaisquer outras
medidas úteis, de conteúdo variável, a fim de assegurar o objecto da relação litigiosa, ainda que não haja sido
proferida, até ao momento, decisão
alguma administrativa (n.º
3 do referido ar-tigo: “
En cas d’urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l’absence de
décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes
autres mesures utiles sans faire obstacle à l’exécution d’ aucune décision
administrative. “ ).
Ora, retornando ao nosso
ordenamento, dir-se-á que o legislador ordinário, querendo, finalmente, dar
concretização ao ditame fundamental consagrado no art.º 268.º n.º 4 da C.R.P.,
considerado especialmente o seu trecho final (versão conferida pela Revisão de
1997), introduziu, então, na área da tutela cautelar, com o C.P.T.A., algumas
profundas alterações simultaneamente de concepção de direito ___
radicadas, estas, naturalmente, desde logo, no já referenciado abandono da “
visão actocêntrica “ efectivamente decisória do
contencioso administrativo ___ e de tratamento adjectivo, o que se
procurará condensar, de momento, facilitando ulteriores extensões de análise,
nos seguintes termos:
1 –Máxima amplitude substancial de
medidas cautelares ( 112.º n.º 1 )
Procedeu-se, com efeito, no C.P.T.A., à
integração de uma amplíssima viabilidade de utilização, em princípio não adjectivamente tipificada, do expediente das providências
cautelares na concepção do direito à tutela judicial efectiva dos art.ºs 20.º e
268.º n.º 4 da C.R.P., desaparecendo, assim, a enunciação individualizada de um
muito restrito leque de providências expressamente previstas na L.P.T.A. (entre
elas se destacando a então hegemónica presença operacional da velha “ suspensão
de eficácia dos actos “, consoante os art.º 76.º e seg.ts da L.P.T.A.) e em
legislação avulsa, caso dos “ embargos do ambiente “, no seio da respectiva Lei
de Bases, n.º 11/87, de 07/04 (art.º 42.º).
O que existe, hoje, de verdade, é um
vastíssimo leque previsional de medidas cautelares, assim concebido sob a ideia
fundamental da sua universalidade material, “... sem quaisquer limitações que
não sejam as que decorrem da natureza e função das providências cautelares e do
princípio da separação de poderes ... “ como muito bem sintetiza Maria Fernanda
Maças, in ob. cit., 54.
Alteração da maior importância, que se
inscreve em favor, agora, como se avançou, da possibilidade de adopção de
quaisquer medidas cautelares, mesmo que não nomeadas nem de curso adjectivo
concretamente individualizado na lei (não sendo, pois, agora claramente, de
excluir-se a utilização de outros meios, tipicamente administrativos ou de mera
aplicação remissiva, considerada a especificação operada no C.P.C., como é o
caso, desde logo, do embargo de obra nova ou o do arrolamento), sendo que a
particular utilidade desta mudança fora já sublinhada, entre outros autores,
por Carla Amado Gomes, ainda em 2000 (in “ A Prevenção à Prova no Direito do
Ambiente. Em especial, os actos autorizativos
Ambientais “, 2000, 90/94), ao propugnar a “... introdução, no processo
administrativo, de medidas cautelares atípicas, que possibilitem aos
particulares vencer os efeitos da inércia dos serviços administrativos na
concessão de autorizações ... “, sem deixar, contudo, de advertir para “ ...o
melindre de tal utilização, na medida em que ( ... ) a actividade
administrativa neste domínio está eivada de forte discricionariedade “. Ou por
Colaço Antunes, também em 2000 (in “ Para um Direito Administrativo de Garantia
do Cidadão e da Administração “, 2000, 134/135), sustentando, precisamente, a “
mais valia “ dos embargos ambientais decorrentes “... da possibilidade da sua
utilização, como providência cautelar não especificada ( art.º 381.º e seg.ts
do C.P.C. e art.º 1.º da L.P.T.A. ), perante actividades administrativas
materiais ou técnicas potencialmente lesivas do ambiente ... “, a par do
reconhecimento de terem eles sido ... “ confeccionados pelo legislador como
teleologicamente orientados para a tutela preventiva do ambiente e para a
obrigação da Administração ( ou dos particulares ) se abster(em) ou adoptar(em)
um determinado comportamento ( art.º 42.º da L.B.A. ) “.
2 – Enunciação exemplificativa ( 112.º
n.º 2 ).
Assiste-se, no C.P.T.A., à adopção do
critério da “ enunciação exemplificativa “ das providências cautelares, com um cunho
fortemente inovador ao nível das situações em que não haja sido emitido acto
administrativo algum, pretendendo o requerente, aí, ver inalterado o status
quo até à decisão final.
Efectivamente, a tutela cautelar “...
deixou de estar limitada “, como refere Maria Fernanda Maças, in ob. cit., 54,
“ ... a determinado tipo de pretensões dos particulares ou de actuações
administrativas, encontrando-se designadamente superada a tradicional lacuna
respeitante à tutela cautelar das posições subjectivas de conteúdo pretensivo que se dirijam à emissão de actos
administrativos.” Podendo dizer-se, agora, com Freitas do Amaral, in “ As
Providências Cautelares no Novo Contencioso Administrativo “, Cad. Just. Adm.,
n.º 43, Jan/Fev., 6, que ... “ também aqui, em matéria
de providências cautelares, passámos definitivamente de um contencioso de mera
anulação, que comportava como que em anexo a possibilidade de suspensão do acto
recorrido, para um contencioso de plena jurisdição, que comporta toda uma vasta gama de providências
cautelares, que podem ir até à intimação da Administração a realizar prestações
de fazer ou não fazer, de pagar, ou de dar, e que designadamente podem incluir
a intimação, que é como quem diz a condenação, da Administração, a não praticar
um acto administrativo...“.
As que surgem nomeadas são, para além da
suspensão da eficácia de um acto administrativo (objecto de tipificação nos
art.ºs 128.º e 129.º), a da suspensão de eficácia de normas regulamentares (no
condicionalismo requerido pelos art.ºs 130.º e 72.º e seg.ts), a admissão
provisória em concursos e exames, a atribuição provisória da disponibilidade de
um bem, a autorização provisória da disponibilidade de um bem, a autorização
provisória ao interessado para iniciar ou prosseguir uma actividade ou adoptar
uma conduta, a regulação provisória de situações jurídicas (designadamente
através da imposição à Administração do pagamento de uma quantia por conta de
prestações alegadamente devidas ou a título de reparação provisória), e a intimação
para a adopção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um
particular, designadamente um concessionário, por alegada violação ou fundado
receio de violação ou fundado receio de violação de normas de direito
administrativo.
De entre elas, entende-se dever
destacar-se, pela especial relevância que oferecem, a primeira e a última,
importando, assim, mesmo sumariamente, se lhes dedique, a cada uma, um pequeno
apontamento crítico.
Quanto à (nova) suspensão de eficácia,
para relevar, desde logo, programaticamente, como vem observado por Vieira de
Andrade ___ na sua comunicação denominada “ O Novo Modelo de
Impugnação Judicial dos Acto Administrativos. Tradição e Reforma “, no seio do
“ Colóquio Luso-Espanhol: O Acto no Contencioso Administrativo-Tradição
e Reforma “, Fevereiro de 2004, consoante publicação de Maio de 2005, Ed.
Almedina ____, que “ pressupondo, em regra, o perigo de facto
consumado ou de prejuízo de difícil reparação, é decretada em função de
considerações de juridicidade material prima facie e em conformidade com
uma ponderação de todos os interesses, públicos e privados, em presença na
situação concreta ___ agora sem o autoritarismo da presunção da
legalidade do acto e negando a preponderância sistemática do interesse público
que o acto visaria prosseguir ”; registando-se, a seguir, que se mantém, nas
suas linhas de base, consoante previsão tradicional do art.º 80.º da L.P.T.A.,
a situação de tolhimento da Administração quanto ao projectado início ou
prosseguimento da execução do acto, bem assim quanto à sua exposição, em caso
de execução indevida, a declaração judicial de ineficácia, tanto assim, de
resto, até que seja proferida decisão de indeferimento do pedido de suspensão
de eficácia; depois, para acentuar, no estreito capítulo das atinentes
novidades, a introduzida pelo art.º 128.º n.º 4, ao permitir que o juiz
decrete, agora, para além da suspensão da eficácia do acto, a requerimento do
interessado e até ao trânsito em julgado, a ineficácia dos actos que, porventura,
tenham sido praticados contra o conteúdo da própria decisão suspensiva, por
isso mesmo qualificados de “ execução indevida “; cabendo ainda assinalar outra
novidade ampliadora dos interesses do administrado, que é, de acordo com o
art.º 129.º, a de vir ele a obter, também, sempre sob requerimento
fundamentado, a própria suspensão da execução de um acto já executado, a
pretexto de poder o mesmo, ainda assim, continuar ou vir a produzir certos
efeitos jurídicos danosos.
Quanto
à “ intimação para a adopção
ou abstenção de uma conduta ... “, logo
para assinalar, quando comparada
com a regime anterior ( art.º 86.º a 91.º da L.P.T.A. ), para além do
explícito alargamento da incidência sobre as autoridades públicas ___
pois se estabelecia apenas poder ser utilizada contra particulares ou
concessionários, restrição que era particularmente questionada, até sob
argumentação de inconstitucionalidade material, por diversos autores, v.g., João Caupers, in ob. cit.,
310 ___ , a clarificação, agora, da sua natureza tipicamente
cautelar, encarada como vinha sendo, anteriormente, por grande parte da
doutrina, surgindo, como surgia, num limitado rol de “ meios processuais
acessórios “, mais enquanto medida urgente com finalidades cautelares, à
semelhança dos “ référés – administratifs
“ do direito francês.
Também para destacar a esperada enorme
importância prática desta medida cautelar na hipótese de vir a ser requerida,
com frequência, como não surpreenderá, contra a Administração: advertido da
execução iminente de certa actuação pública, pelo simples efeito do regime da
audiência prévia, o cidadão comum será muitas vezes tentado, sem que se lhe
possa imputar conduta dolosa, negligentemente grosseira, ou sequer imponderada,
a impedir, desde logo provisoriamente, a execução do (anunciado) acto
administrativo, tanto se traduzindo, na generalidade dos casos (v.g., se a Administração se propusera compeli-lo à
demolição de uma obra, ou se preparara para licenciar uma outra, de um terceiro,
em terreno que o intimante alegue pertencer-lhe... etc.), em verdadeira
intervenção também conducente, se deferida, à suspensão ou interrupção da
corrente actividade administrativa típica, ou seja, enquanto analisada sob a “
formulação de valorações próprias do exercício da função Administrativa “;
sendo, pois, do maior interesse para o normal funcionamento das instituições
que, em tais casos, o julgador se não deixe envolver pelo propósito de
reflectir e decidir sobre a questionada correcção burocrática da projectada
actuação administrativa ( pois que tanto se integra, rigorosamente, na área
específica de intervenção da autoridade pública ), limitando-se isso sim, no
ponderado respeito pelos princípios da separação e interdependência de poderes
( 3.º n.º 1 ), a exercitar, aí, um juízo materialmente diferente daquele, indagatório da existência ou inexistência de fortes
indícios de ilegalidade do acto em causa ( não recaindo, já, portanto sobre a
conveniência e a oportunidade do mesmo, em termos de apreciação do que deva ser
entendido como “ boa administração ... “ ), pronunciando-se, complementarmente,
sobre se da figurada execução de tal acto resultariam ou não para o
administrado prejuízos mais graves que aqueles com os quais o próprio interesse
público se debateria, na hipótese inversa; importando ainda que, em situações
de atribulada ponderação de interesses, conflituando entre si os princípios da
prossecução do interesse público e do respeito pelos direitos e interesses
legalmente protegidos dos particulares (266.º, 1, C.R.P.), se incline o
julgador ___ como sugere Freitas do Amaral, in já citado Cad. Just. Adm.,
43, 14/15 ___ no sentido da concessão de prioridade aos direitos
fundamentais dos particulares.
Por fim, para chamar a atenção para a
diferença estrutural e funcional entre esta intimação, que é providência
cautelar, e as também denominadas “ intimação para a prestação de informação,
consulta de processos ou passagem de certidões “ (104.º a 108.º) e a “
intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias “ (109.º a 111.º):
também caracterizadas pela urgência, estas últimas são, contudo, “... processos
autónomos ( ... ) que se baseiam numa cognição sumária mas suficiente (... ),
que permitem decisões definitivas, visando a defesa um determinado direito ou
interesse, que põe fim à lide, formando caso julgado material ... “ (Sofia
David, ob. cit., 155).
3 – Curso processual
comum para a
generalidade das providências (
114.º a 119.º ).
Introduziu-se, de facto, um modelo de
tramitação tendencial e assumidamente uniforme para a generalidade das
solicitações, todas elas devendo ser formuladas, desde logo, em “ requerimento
próprio “, cujos requisitos externos ( v.g. a
identificação da entidade demandada e dos contra-interessados a quem a adopção
da providência em concreto possa directamente prejudicar ) são minuciosamente
elencados; disciplinando-se, a seguir, a respeito da eventual dificuldade de
acesso à identificação dos contra-interessados, um sistema garantístico
do direito à informação procedimental, aplicável ao
caso, que pode até desencadear uma pertinente intimação da autoridade
requerida; restringindo-se o proferimento de despacho
liminar a situações extremas de manifesta falta de fundamento material de pretensão
ou à detecção de excepções dilatórias insupríveis, de conhecimento oficioso;
regulando-se a citação dos contra-interessados; e estabelecendo-se um
ordenamento comum relativo à produção e eficácia da prova, no qual se destaca,
pela novidade que constitui até relativamente à antiga “ suspensão de eficácia
“ ___ mas restrito à sede cautelar, sem repercussão alguma, pois, no
processo principal (83.º n.º 4, 90.º n.º 1 e 113.º n.º 2) ___ o
efeito típico da revelia, inexistindo oposição, e o ónus da impugnação
especificada, nos termos gerais do direito processual civil.
Desse nivelamento se ressalva, porém, o
tratamento particular de casos isolados e concretamente enunciados, de que,
como já se deu nota, cumpre destacar, considerada a excelência do meio, no
regime anterior, o da ( nova ) suspensão
de eficácia de
actos administrativos ( 128.º e 129.º ).
4 – Adição de duas novas providências
cautelares tipificadas (132.º e 133.º).
Assistiu-se, efectivamente, à consagração
de duas novas providências cautelares de curso processual típico, com
fundamento na especificidade das correspondentes relações
jurídico-administrativas: as relativas à apreciação dos vícios dos actos
administrativos atinentes à formação de contratos (reafirmando-se, aí, em tese
geral, a disciplina já contida no art.º 2.º n.º 2 do citado dec.-lei
n.º 134/98 ) e à “ regulação provisória do pagamento de quantias “.
No art.º 132.º, procede o legislador à
transposição para o C.P.T.A. da determinação contida no art.º 5.º do citado dec.-lei (revogado, entretanto, pela reforma de 2002),
enquanto aí se prescrevia a tempestiva adopção de providências cautelares
conexionadas com os processos impugnatórios de actos unilaterais
pré-contratuais, praticados no âmbito de procedimentos de formação de
contratos, assim se cumprindo a obrigatória transposição para a nossa ordem
jurídica do comando das Directivas n.º 89/665/CEE, de 21/12, e 92/13/CEE, de
25/02.
Traduzindo essas directivas uma clara
exigência de implementação de “... processos rápidos e eficazes ... “ e
revelando um notado propósito de reforço da tutela em áreas bem determinadas de
formação contratual de direito público ___ empreitada, concessão de
obras ( públicas ), prestação de serviços e fornecimento de bens ___,
procedeu o legislador, porém, a uma decidida extensão da tal regime a todo o
universo das providências cautelares, qualquer que seja a natureza do contrato,
administrativa ou não, e celebrado que seja, mesmo, com sujeitos privados,
desde que no âmbito de procedimentos contratuais de direito público.
Pode justificar-se, neste domínio, para
lá de uma trivial providência de cariz meramente correctivo da revelada
ilegalidade, a própria suspensão do procedimento de formação contratual, sem
que, também aqui, tanto equivalha ou se confunda, evidentemente, com a
suspensão de eficácia de acto administrativo já completamente modelado.
Quanto, concretamente, à respectiva
tramitação, pensa-se que se remete, no aparentemente pouco cuidado n.º 3 do
preceito em foco, para o processado comum dos art.ºs 114.º e seg.ts, com as
ressalvas logo adiante enunciadas, cumprido ainda destacar, a respeito do
singular critério de decisão consagrado no n.º 6, que se justificará a
introduzida flexibilização dos pressupostos comuns das providências cautelares
(120.º n.ºs
De notar, ainda no n.º 7 do preceito sob
análise, o particular interesse do legislador ___ certamente
empenhado em evitar que a violação das regras comunitárias seja tardiamente sancionada,
só depois da celebração definitiva do contrato, envolvendo, por isso, com a
(indesejada) rigidez de apreciação de pressupostos, nos termos gerais, a
própria inutilidade dos efeitos da sentença final ___ em advertir
para a possibilidade de se lograr obter, no processo cautelar, uma antecipação
da decisão de fundo, de acordo com o regime instituído no art.º 121.º, de que
adiante se cuidará.
No art.º 133.º, por seu turno, passando a
distinta tipificação, pretendeu o legislador introduzir no universo cautelar
uma medida de aplicação genérica, sujeitando a Administração, por exemplo em
litígios relativos às prestações pecuniárias de carácter social, à imposição do
pagamento provisório de uma quantia em dinheiro, facultando-se, assim, ao
administrado que requeira, em casos que possam envolver, por grave carência de
meios, consequências muito danosas para a sua pessoa ou de seus familiares, a
regulação transitória da situação, em vista da definição de uma quantia mínima
absolutamente necessária ao enfrentamento da
realidade vivida, até que sobrevenha decisão final, no processo dominante.
Espaço aberto, de novo, para a obtenção
de antecipação de (pelo menos) parte do objecto do pedido formulado naquele
processo, assim se configurando um outro afloramento do regime geral de
aquisição antecipada de pretensões, nos termos da mencionada inovação do art.º
121.º.
5 – Poder de adequação material do
tribunal (120.º n.º 3).
Fez-se concessão ao julgador,
intencionalmente, corporizando, até, segundo alguns autores (Mário Aroso de
Almeida e Carlos A.F. Cadilha, “ Comentário... “,
615/618), algum desvio ao princípio do dispositivo, da faculdade de modelar os
contornos da providência concretamente requerida, ou mesmo de a configurar
diversamente, desde que a desejada tutela ( a ser definida, em princípio, com a
decisão a proferir no processo principal ) se revele mais eficazmente
assegurada através desse meio, reunidos que se mostrem os respectivos
pressupostos processuais.
Não estando o tribunal já vinculado, nos
termos do n.º 3 do art.º 392.º do C.P.C., à providência concretamente
requerida, podendo, por isso, adoptar outra que se compreenda no seu conteúdo
original, sustenta-se ter-se pretendido ir mais longe, no C.P.T.A.,
conferindo-se ao juiz mais latos “... poderes de conformação ... “, ainda,
sobretudo para garantir o aproveitamento da petição na hipótese de demonstração
de produção inaceitável de danos, com a requerida concessão, e, assim, face à
perspectiva da sua absoluta recusa, à luz do disposto no art.º 120.º n.º 2.
Trata-se de um aspecto de direito que
propiciará alguma discussão, crê-se, dado que, pese embora se represente a
inexistência de vinculação estrita do tribunal administrativo ao princípio do pedido,
aceitando-se natural tempero pelo princípio do inquisitório e
permitindo-se-lhe, pelo menos, a realização de uma qualificação jurídica
diversa da situação revelada no requerimento do administrado, duvida-se se
poderá ser decretada outra qualquer providência que seja mais lesiva do
interesse público, nada se opondo, naturalmente, em caso de menor “ lesividade
“ ( por se compreender, então, ainda, a solução do julgador, em princípio, nos
contornos do peticionado, tal como parece ter-se ponderado., v.g., na sentença de 19/07/04, Proc.
n.º 539/04, do T.A.F. de Lisboa, onde se observou:
“ Atendendo aos princípios da adequação e da
necessidade, também impostos pelo n.º 3 do art.º 120.º do C.P.T.A., deve
oficiosamente decretar-se providência diversa da inicialmente requerida, menos
lesiva do interesse público. Assim, em vez da suspensão de todas as acções
ordenadas pelo ICP-ANACOM com vista a assegurar o eficaz cumprimento das
obrigações emergentes do DL n.º 458/99, de 05/11, em particular a obrigação que
impende sobre o prestador do serviço universal de elaborar, publicar e
disponibilizar aos utilizadores listas de assinantes do serviço de telefone
fixo e do serviço telefónico móvel, para prevenção dos danos que poderiam
resultar da revelação a uma empresa concorrente de dados relativos à clientela
de um operador de serviços telefónicos móveis, basta que os dados sejam
enviados ao instituto regulador com imposição a este da obrigação de os não
revelar a terceiros até à decisão do processo principal ” ).
6 – Livre cumulação de pretensões
cautelares ( 112.º n.º 1 e 120.º 3 ).
Regista-se, como mero corolário do
princípio da livre cumulação de pedidos, estabelecido inovatoriamente logo na
Parte Geral do C.P.T.A., nos art.ºs 4.º, 5.º e 21.º (pois que a L.P.T.A. a
condicionava, nos termos do seu art.º 38.º n.ºs 1 e 3, à verificação de relação
de dependência ou conexão e à compatibilidade processual), a possibilidade da
cumulação de vários tipos de providências, consoante as necessidades de cada
caso, facultando-se, mesmo, que o próprio julgador, no uso dos referenciados
poderes de conformação, de acordo com o disposto no art.º 120.º n.º 3, como tal
as decrete, desde que tanto se adeque à protecção dos interesses do requerente,
sem particular gravame para os demais interesses
conflituantes, públicos ou privados.
7 – Viabilidade de dedução, também, na
pendência do processo principal ( 114.º, n.º 1, alínea f
).
Com efeito, mostra-se agora instituída a
faculdade de o requerimento da providência tanto pode ser deduzido antes,
depois, ou ainda ao mesmo tempo da propositura do processo principal, sendo
que, por comparação com o pretérito regime aplicado à suspensão de actos
administrativos (76.º da L.P.T.A.), se introduz a possibilidade de
desencadeamento do processo cautelar na pendência do processo dominante, até
que ocorra caducidade, com o respectivo trânsito em julgado (123, 1, f).
8 – Concretização de um critério geral
de adopção das providências ( 120.º n.º 1,
alíneas b e c ).
Adoptou-se, em tese geral, para o efeito
de se ajuizar sobre o merecimento das deduzidas pretensões cautelares, um
critério tendencial de ponderação relativa dos conflituantes interesses público
e privado, sem prevalência, pois, de princípio, da valoração dos possíveis
riscos ou prejuízos que presumivelmente poderiam advir para aqueles da
concessão da providência, em desfavor (de princípio) para a anterior
significação tendencialmente absoluta da avaliação dos danos que o requerente
teria de suportar, em caso de recusa de concessão (art.º 120.º n.º 1, alíneas b e c,
n.º 2 e
n.º 3 ).
Critério esse, denominado exactamente de
“ ponderação relativa “ de tais interesses conflituantes, no âmbito do qual
passa a ser reconhecido, embora não (bem) expressamente, sob diferentes gradações
___ consoante, nomeadamente, e desde logo, a natureza conservatória
ou antecipatória da providência em foco, e as circunstâncias específicas em
vista ___, o critério do “ fumus boni iuris “, já amplamente
consolidado nos ordenamentos jurídico-contenciosos europeus e de corrente
aplicação jurisprudencial por parte do Tribunal de Justiça das Comunidades
Europeias e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
Quanto a este pressuposto e às diferentes
gradações estabelecidas pela lei, é de assinalar, em face da classificação
expressamente acolhida pelo legislador de 1996, no art.º 381.º n.º 1 do C.P.C.,
que, enquanto na alínea b do n.º 1 do art.º
120.º do C.P.T.A. ___ que contempla, explicitamente, as providências
asseguradoras ou de tipo conservatório (aquelas que visam manter inalterada até
à decisão final a situação de facto existente, quando colocado o requerente,
por exemplo, em resultado de acto administrativo, perante uma ameaça de perda
de um bem ou uma determinação no sentido da abstenção do uso de certa coisa) ___
é exigido um “ fumus “ leve (“... não seja manifesta
a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular... “), na alínea c
do mesmo n.º 1 ___ reportada, por seu turno, às providências de
natureza antecipatória (as que visam alcançar interinamente o direito alegado
no processo principal, produzindo, pois, em sede cautelar, mediante a
satisfação provisória da pretensão base, os expectáveis efeitos resultantes da
decisão definitiva; v.g., se se
intima o requerido a adoptar certo comportamento, como a atribuição provisória
de um subsídio ou a admissão de uma pessoa, provisoriamente, a um concurso) ___
se requer, já, um “ fumus “ mais intenso (“... seja
provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada
procedente “).
É que, enquanto no primeiro caso se
decidirá, a final, previsivelmente, em termos que comportarão o efeito
provisório pretendido, absorvendo-o, mantendo-se, pois, uma situação de facto
identificada, no das providências antecipatórias, bem
ao contrário, o que se prefigura é uma alteração do status quo,
originando uma composição provisória da lide, ex-novo, pelo que bem se
compreenderá, nesta eventualidade, a adopção de maior grau de exigência
probatória.
Tanto assim, observe-se, sem embargo de,
em algumas ocasiões, se vierem a experimentar, certamente, grandes dificuldades
de qualificação da providência, pois que, como é sublinhado no Ac. do S.T.A. de 24/11/04, in “ Revista Jurídica do
Urbanismo e do Ambiente “, n.ºs 21/22, 359 e seg.ts, haverá necessidade de se “
relativizar “ essa tarefa, “... tanto mais que, por vezes, se verifica uma
sobreposição entre as funções conservatória e antecipatória “ ... sendo de
assinalar, pois, que ... “ não é pela simples circunstância de uma determinada
providência cautelar antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem
mais, se deva concluir que nos
encontramos perante uma providência antecipatória “.
Critério, ainda, que se deve articular,
sempre, com as normais considerações sobre o “ periculum in mora “,
requisito igualmente não referido de forma explícita, mas que surge enunciado
no C.P.T.A., agora, tanto ao abrigo da tradicional (da L.P.T.A.) formulação do
“... prejuízo de difícil reparação ... “ como da inovatória menção do “ ...
fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ... “ (cfr.
dita alínea b), fazendo-se assim claro apelo,
nessa definição complementar do requisito, à indispensável presença de um
efectivo perigo de produção de dano específico que se visa prevenir,
exactamente, com a tutela cautelar, sob pena de, na sua total indemonstração,
resultar revelada, até, a comprometedora falta do pressuposto processual do interesse
em agir; mas não devendo deixar de se apreender, atento a especial significado
da constatada alteração, que, agora, no regime introduzido pelo C.P.T.A.,
ultrapassada a soberana época do fumus boni iuris, enquanto
requisito vital concedido no (velho) art.º 76.º, pode já decretar-se
providência cautelar quando se desenhe, sumariamente, desde logo pelo
desenrolar do tempo, vindo a proceder a pretensão deduzida no processo
principal, uma situação tal cujos contornos não possam regredir à que
representaria a efectiva reintegração específica da esfera jurídica do
requerente.
Em suma, critério geral de ponderação de
interesses, baseado na adopção das regras da proporcionalidade, considerada a
pretensão do requerente, mas representados, também, nos termos anteriormente
sintetizados, os interesses contrapostos, de ordem pública ou privada.
Critério, enfim, que, como toda a regra,
comporta as excepções plasmadas na alínea a do citado n.º 1 e no n.º 6
do referido art.º 120.º, para as situações limite em que, respectivamente, se
afigure totalmente líquido ( “ ... designadamente por estar em causa a
impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já
anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou
declarado nulo ou inexistente “ ) que a pretensão deduzida no processo principal
procederá ou que nela ... “ esteja apenas em causa o pagamento de quantia
certa, sem natureza sancionatória ... “, não se justificando, pois, em qualquer
dos casos, mais indagações.
De todo o modo, sempre se atribui ao
julgador, ou benefício da Administração, ou mesmo dos privados, nos termos do
n.º 2 do citado art.º 120.º, qual verdadeira “ cláusula de salvaguarda “ ( na
sugestiva expressão de Mário Aroso de Almeida, in ob. cit., 303 ), colocado
perante um eventual ajuizamento de projecção excessiva de danos resultantes da
( inicialmente ) figurada concessão da providência, o dever de a recusar ;
deste modo se abrindo ainda espaço, crê-se que algo temerariamente, mas sem
solução técnica aparente à vista, à tradicional concepção ideológica da sobrevalorização
de princípio dos interesses colocados a cargo da Administração Pública, a
pretexto dos alegados riscos de paralisação do Estado ....
9
– Recepção das regras gerais estabelecidas no direito comum sobre a
repartição do ónus da prova ( 114.º n.º 3, alíneas g e h,
118.º n.º s 1
e 2 e 120.º n.º 5 ).
Tanto assim, tudo o indica, em prejuízo do anterior dogma da presunção
da legalidade do acto administrativo, sendo que no domínio da L.P.T.A. se não
estabelecia, ainda que implícita ou reflexamente, no seu art.º 78.º,
relativamente à tramitação da suspensão de eficácia dos actos, nem o efeito da
revelia nem o ónus da impugnação especificada ou sequer genérica da
factualidade alegada pelo interessado.
Nestes termos, adquire, agora, muito
maior relevância o acto da apresentação de contestação, devendo observar-se que
a “ falta de oposição “ aludida no art.º 118.º n.º 1 do C.P.T.A. implicará a
presunção da veracidade dos factos invocados pelo requerente ( não,
propriamente, a confissão a que alude o art.º 484.º, referenciada, por seu
turno, pelo art.º 385.º n.º 5 do C.P.C., pois que tanto conduziria, em termos
de valorização das provas, de acordo com o disposto No art.º 358.º do C.C., a
solução não inteiramente coincidente ) e que, deduzida, embora, contestação, o
eventual incumprimento daquele ónus impugnatório, quanto a alguma parcela
factual relevante vasada no requerimento, traduzirá, no entendimento de Mário
Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha, in
ob. cit., 593/594, a imediata aquisição de tal materialidade, nos termos gerais
dos art.ºs 490.º n.º 1 e 490.º n.º 2 do C.P.C., afirmando-se ainda, ali, que “
... a falta de contestação por parte da autoridade requerida ou a não alegação
de que a adopção das providências requeridas causa grave lesão ao interesse
público tem ainda um efeito cominatório complementar, que se traduz no
reconhecimento, por parte do juiz, para efeito da decisão a adoptar, da
inexistência de tal lesão, salvo quando ela seja manifesta ou ostensiva ( art.º
120.º n.º 5 ) “.
Sucede, pois, quanto à solução legal
propugnada a respeito do incumprimento do ónus impugnatório, em sede cautelar,
que resulta, no caso, por previsão expressa do legislador, o afastamento da
aplicação subsidiária do processo civil, no que concerne(ria) à ponderação
conjugada dos art.ºs 384.º n.º 3 e 303.º n.º 3 do C.P.C. e 83.º n.º 4 do
C.P.T.A. ( disposição, esta última, vigente, no imediato, para a causa
dominante, e aplicável, segundo se crê, subsidiariamente, para o processo
cautelar ).
10 – Adopção do princípio “ pro actione “ (7.º, 12.º n.º 3,
114.º n.ºs 4 e 5 e 116.º n.º 3 e 4).
À
semelhança do instituído nos art.ºs 288.º n.º 3, 265.º n.º 2 e 265.º-A do
C.P.C., considerada a reforma de 1995, é de se observar, também no novo contencioso
administrativo, aliás sob o prisma de uma aplicação processual global, a
imposição de uma interpretação das normas adjectivas no sentido mais favorável
à continuidade do procedimento, conduzindo ao aproveitamento possível dos actos
viciados e à sanação desses defeitos.
De resto, igualmente a Administração tem,
já, de acordo com a actual disciplina dos art.ºs 87.º n.º 1, 88.º n.º 1, 89.º
n.º 1, 90.º n.º 1 e 92.º do C.P.A., o dever de suprir ou mandar suprir os vícios
formais susceptíveis de sanação, regularizando a instância, colaborando, pois,
com os particulares em ordem ao estabelecimento de um estado de coisas que
confira prevalência à apreciação concreta da posição jurídica substantiva, em
prejuízo de exigências de carácter meramente procedimental.
Em tais termos, e de acordo, aliás, com
entendimento jurisprudencial já praticamente uniforme nos últimos anos de
vigência da L.P.T.A. ( a respeito do tema da regularização do requerimento da
suspensão de eficácia, não directamente previsto no art.º 78.º n.º 2, mas como
tal contemplado para o recurso contencioso, no art.º 40.º ), parece de aceitar,
na fase da apreciação liminar do requerimento, preferindo o princípio da tutela
judicial efectiva à denominada “ psicose de urgência “ deste contencioso (
Vieira de Andrade, in “ Tutela Cautelar “, Cad. Just. Adm., n.º 34, 46 ), o
suprimento da falta de pressupostos processuais ou mesmo a apresentação de
articulado superveniente que incida sobre a invocação de excepções dilatórias
prontamente reparáveis; mas já se duvidando que, fora da previsão do n.º 2 do
art.º 117.º, idêntica abertura se deva operar relativamente à intervenção de
terceiros interessados.
11
– Convolação do processo cautelar em processo principal ( 121.º ).
Assiste-se, no n.º 1 do referido preceito, sob marcante influência
italiana, à consagração da possibilidade de o tribunal antecipar,
definitivamente, no processo cautelar, a decisão sobre o mérito da causa, como
que convolando a tutela cautelar em tutela final urgente, nas situações limite
em que, por manifesta urgência na resolução definitiva do caso, mormente por
alteração das circunstâncias de facto, se não compadeça, aquele, com o mero
decretamento provisório da providência requerida. Tanto assim, é evidente,
desde que o tribunal se considere, razoavelmente, com base apenas num exercício
sumário mas suficientemente límpido de apreciação das circunstâncias de facto
definidas e da pertinente aplicação do mérito, ouvidas as partes, em condições
de estabelecer o quadro final essencial de aplicação do direito peticionado na
acção dominante; já não se, porventura, puder ainda figurar-se, nesse processo,
mediante a produção de outras provas, a alteração sensível da base factual e,
consequentemente, da incidência de diferente regime de aplicação do direito,
hipótese em que, então, deverá ser observado o critério legal plasmado no art.º
120.º, sem prejuízo, caso se mostre ainda evidente a procedência da pretensão
principal, do recurso excepcional ao mecanismo do n.º 1, alínea a do
aludido preceito.
12 – Decretamento
provisório da própria providência cautelar (131.º).
Regista-se, por fim, a introdução da
possibilidade, de um célere regime decretamento provisório da providência – 48
horas –, de aplicação não tipificada mas subordinado, sempre, para além da
tutela de direitos fundamentais, também a “ situações de especial urgência “,
no fito de se evitar o periculum in mora do próprio processo cautelar.
Parte-se, aqui, com efeito, da representação
da mora do próprio pro-cesso cautelar, por vezes tramitado durante várias
semanas ou mesmo mais de um semestre, o que pode reclamar, verificada a
particular circunstância de “ especial urgência “ ___ conceito
relativamente vago mas que, seguramente, se não há-de confundir com o comum
requisito “ periculum in mora “ figurado no art.º 120.º n.º 1, alíneas b e c, porque necessariamente mais exigente,
tal é, designadamente, a notada referência à acuidade da protecção de direitos
fundamentais, ___ a produção de uma primeira decisão provisória,
tanto bastará, sobre o mérito.
Provisória, como tem de ser (124.º), mas
praticamente imediata, sob pena de se esgotar o interesse da própria pretensão
principal, como sucederia, por hipótese, no caso de recusa de renovação do
passaporte de cidadão nacional que justifique ter absoluta necessidade, por
razões profissionais, de se deslocar para o exterior do país, ou de não
deferimento de um pedido de asilo, sujeitos que, nem por isso, em tais termos,
passariam a contar com uma decisão antecipada definitiva sobre o fundo da
causa, mas que veriam garantido, enquanto não encerrado, pelo menos, o curso
normal do processo cautelar, o direito alegado no processo principal. Por isso
se alude, ao tratar-se deste mecanismo de urgência, a uma espécie de processo
cautelar primário inserido no típico processo cautelar (“ cautelar do cautelar
“).
*
III – Traços característicos dos processos cautelares.
Mantiveram-se, não obstante, como
é lógico, desde logo, os três tradicionais traços característicos estruturais
das providências cautelares.
À partida, o seu cunho
instrumental, dado que não gozam de autonomia funcional: todas elas
dependem, de princípio, de um processo dominante, ainda que a intentar,
perdendo, por isso, a sua eficácia com a prolação da sentença, nesse outro
processo, e caducando, mesmo, nas hipóteses referidas no art.º 123.º, desde a negligente falta de
mobilidade desses autos, por mais de
três meses, ou o proferimento, neles, de decisão
transitada desfavorável, à própria falta de interposição do meio principal, no
aludido prazo. É de sua natureza, segundo observa, curiosamente, Maria Fernanda
Maçãs, in “ As Formas de Tutela Urgente Previstas no Código de Processo nos
Tribunais Administrativos “, Revista do Ministério Público, Out./Dez., 2004,
n.º 100, 44, não propriamente realizar a justiça “... mas dar tempo a que a
justiça se faça “.
Compreende-se, desse jeito, que a
pretensão cautelar tenha de ser desatendida na hipótese de o circunstancialismo
factual relatado no requerimento da providência não compreender ou nem sequer
aludir à causa de pedir invocada ou invocanda no
processo dominante, deixando, pois, a descoberto, o incontornável traço de
dependência funcional da tutela cautelar. Como foi decidido, por exemplo, no
T.A.F. de Coimbra, em 25/02/05, Proc. n.º
27/05.6BECBR, em que, tendo certa administrada requerido, contra a
Administração Regional de Saúde do Norte, a suspensão da eficácia de certo
despacho da Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, não
autorizando a sua transição para lugar do quadro da Sub-Região de Saúde de Santarém
e, cumulativamente, a autorização provisória da tomada de posse do referido
lugar de quadro, se ajuizou nos seguintes termos, indeferindo-se o pertinente
pedido:
“ Ora, o acto em causa, não autorizando a
desvinculação da requerente da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, e
consequentemente impedindo a ocupação do lugar em que foi colocada na
Sub-Região de Saúde de Santarém, deve entender-se como abrangido pela previsão
contida na alínea b) do n.º 1 do art.º 67.º do
C.P.T.A.
Nesta conformidade, analisando os termos em
que a requerente configura a relação material, afigura-se que a pretensão
essencial da mesma e objecto material do processo principal é a sua colocação
na Sub--Região de Saúde de Santarém, pelo que resulta que através da simples anulação
do acto administrativo em questão, esta não terá plena tutela da pretensão
subjacente, sendo que só através de um pedido de condenação da Administração à
prática do acto devido a sua pretensão virá a ser satisfeita.
Ou seja, afigura-se que para a cabal
satisfação da pretensão (subjacente) da requerente, é necessária não apenas a
simples declaração de invalidade do acto administrativo praticado pela
Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo em 6 de Dezembro de
2004, mas também a prolação de acto(s)
administrativo(s) que autorize a sua desvinculação, e
que admita a sua tomada de posse, face ao facto referido na alínea D do
probatório, eventualmente a ser praticados por diferentes entidades
administrativas.
No entanto, a requerente não refere que irá
formular, em cumulação com aquela pretensão impugnatória, o adequado pedido de
condenação à prática do acto administrativo devido.
Ora, os processos cautelares destinam-se,
antes de mais, a acautelar a utilidade da sentença a proferir num processo que
vise a tutela definitiva de uma posição juridicamente relevante, sendo a sua
principal característica a instrumentalidade destes
face aos processos principais a que respeitem ( n.º 1 do artigo 113.º do
C.P.T.A. e n.º 1 do artigo 383.º do Código de Processo Civil ( C.P.C. ) ).
(...) Há que ter em conta a referida
característica de instrumentalidade dos meios
cautelares, que veda a possibilidade de obtenção, através do decretamento de
qualquer providência, de vantagem ou benefício superior à que resultaria do
total provimento da causa principal.
Com efeito, quando em sede de processos
cautelares se fala em instrumentalidade, há que
distinguir a instrumentalidade estrutural do
pro-cesso, por um lado, da instrumentalidade substancial
da providência. É que a primeira reporta-se ao meio processual, ao processo
cautelar, e à sua dependência (instrumentalidade) e
subordinação face ao processo principal, e a segunda já respeita à
característica e natureza instrumental e provisória da providência cautelar, da
concreta medida cautelar, face ao pedido principal.
(...) Ora, considerando que, nesta
situação, não basta que no processo principal se decida proceder à simples
anulação do acto para que os interesses alegados pela requerente possam ser
salvaguardados – pois é também necessária a eventual condenação da(s) entidade(s) administrativa(s) a proferir o(s) acto(s) administrativo(s) devido(s), de sentido contrário, autorizando a desvinculação da
requerente da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo e sua tomada de posse
na Sub-Região de Saúde de Santarém –, é
forçoso concluir que o requerente não logrou demonstrar suficientemente a
verificação da exigível instrumentalidade deste
processo face à pretensão a deduzir na sua causa principal. “
É de referir, em segundo lugar, o traço característico tradicional da provisoriedade
da tutela cautelar, analisado na redacção conferida ao art.º 124.º, no sentido
de que é função da deduzida providência possibilitar, em tese geral, uma
antecipação transitória do efeito tido em vista no processo principal, mas sem
que esse ganho provisório de causa signifique a própria aquisição do que só a
título definitivo poderia vir a ser jurisdicionalmente determinado. Desde que
adoptada (se adoptada) a providência, continuará ela em vigor até à conclusão
do processo principal, podendo, não obstante, porque provisória, ser
modificada, substituída ou revogada ao longo do curso do mesmo, caso se hajam
alterado as circunstâncias de facto que a motivaram; demonstração que, nos
termos dos art.ºs 388.º n.º 2 do C.P.C. e 1.º do C.P.T.A., incumbirá ao
requerente.
Tendo sido recusada, como o
preceito em causa também encara, pode, mutatis
mutandis, ocorrer idêntica modificação de pronúncia,
tudo assim, sem prejuízo, ainda, como sustenta Vieira de Andrade, in “ A
Justiça Administrativa “, 5.ª Ed., 2004, 334/335, de se vir a registar, ainda
no domínio da previsão legal do citado art.º 124.º, a própria adopção, em tese
geral, de quaisquer “ contra-providências “ dirigidas à atenuação dos efeitos
da medida anteriormente fixada, a qual poderá, designadamente, ficar sujeita a
condição ou a termo (122.º n.º 3).
A seguir, a sumariedade,
consequente da própria natureza instrumental da decisão, com tanto se
pretendendo expressar o tipo de cognição superficial que é suposto
verificar-se, na obediência dos critérios definidos no art.º 120.º, quanto ao
preenchimento dos requisitos comuns do “ periculum in mora “ e do “ fumus boni iu-ris “,
relativamente à situação jurídica invocada, esperando-se, em síntese, do
julgador, que fundamente a decisão de índole cautelar num mero juízo de
verosimilhança quanto à existência do direito objecto de alegação; sem o que,
como ensinou o também saudoso Anselmo de Castro, in “ Direito Processual Civil
Declaratório “, I, 140, “... o conhecimento exaustivo (só) traria
inconvenientes, pois nesse caso o processo seria tão moroso como a acção
principal, ficando, assim, frustrados os objectivos prosseguidos através dos
procedimentos cautelares. “
Reconhece-se-lhes, ainda,
comummente, pelo menos outros dois traços típicos.
Enuncia-se, assim, a urgência
na sua tramitação, correndo termos em férias, com dispensa de vistos prévios,
mesmo em face do recurso jurisdicional, devendo os actos de secretaria ser
praticados no próprio dia, com precedência sobre quaisquer outros e dispondo o
juiz ou o relator do prazo ordenador cinco dias para proferir decisão (113.º
n.º 2 e 36.º n.ºs 1, alínea e e 2,
essencialmente, podendo captar-se idêntica ponderação ao nível dos art.ºs 118.º
e 119.º).
A finalizar, a sua vocação
funcional imediatista, considerado agora o (novo) regime de protecção das
providências que venham a ser decretadas, estatuído nos art.ºs 122.º n.º 1 e
127.º, sob três tipos distintos de mecanismos (execução forçada, sanção
pecuniária compulsória e sujeição dos agentes da Administração Pública a
responsabilidade civil e disciplinar), sempre em ordem à obtenção do efeito
imediato do seu cumprimento por parte da Administração; cabendo assinalar, em
tais termos, essa mesma vocação natural, que deve ser observada logo a partir
da notificação da pertinente decisão, sem que se tenha de aguardar, pois, pelo
trânsito em julgado, visto o efeito meramente devolutivo dos recursos que
venham a ser interpostos de decisões respeitantes à adopção das providências
cautelares (143.º n.º 2).
Universidade Católica
Portuguesa 2005